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向公立醫院免費投放設備構成商業賄賂行為嗎?

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發布時間:2020-05-07 11:01 來源:
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  新修訂的《反不正當競爭法》對1993年版的《反不正當競爭法》中涉及商業賄賂內容作出三點修改:一是對商業賄賂的對象作了系統梳理,由“對方單位或者個人”修改為“交易相對方的工作人員”“受交易相對方委托辦理相關事務的單位或個人”以及“利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人”三類主體;二是突出商業賄賂的目的為謀取交易機會或者競爭優勢;三是增加了關于員工行賄的責任認定規定。
  實際中,適用新修訂的《反不正當競爭法》查辦商業賄賂行為是市場監管部門的執法重點之一。向公立醫院“免費投放設備,捆綁銷售耗材(試劑)”的商業模式是否構成商業賄賂行為,成為基層執法難點。筆者就這一問題進行了分析與思考。

案情回顧
  江蘇省儀征市市場監管局對部分公立醫院的投放設備進行執法檢查,發現某醫院(以下稱甲方)2014年6月17日與某醫療器械發展有限公司(以下稱乙方)簽訂一份合同。
  合同約定:“一、乙方向甲方提供價值50萬元全自動化學發光分析儀醫療設備(以下稱“標的設備”),供甲方開展相應醫療業務。二、本協議的有效期為6年,合作期限自標的設備安裝驗收合格之日起算,設備的所有權歸乙方所有,除非雙方另有書面約定,甲方無權處置、抵押、交由第三方占有、使用或在標的上設置其他第三方權益。三、相關試劑項目:合作期限內,在乙方設備上開展化學發光類項目,使用的全部配套試劑及耗材必須由乙方供應,不得從第三方采購,試劑采購量每年不低于兩萬測試,試劑價格后附,按報價八折供應,且試劑價格不高于某地區的網絡招標價;如果甲方區域重新招標,乙方產品需中標取得配送權并按招標價執行,乙方產品未中標或未取得配送權,雙方合作自行終止……七、合作期限的續延及終止:1.除非一方在合作期限屆滿前3個月以書面方式通知另一方不予續約,本協議項下合作期限屆滿后自動續延一年,往后以此類推,續簽期間試劑價格雙方再行商定。2.合作期滿,乙方以一元價格將標的設備賣給甲方?!敝涟赴l,甲方一直按照合同約定從乙方購進全部配套試劑及耗材。
  2019年12月,儀征市市場監管局認為當事人的上述行為構成商業賄賂行為,按照《反不正當競爭法》第十九條的規定,對當事人罰款15萬元。

構成商業賄賂的理由
  筆者認為,要判斷“免費投放設備,捆綁銷售耗材(試劑)”的商業模式是否損害公平競爭秩序,必須將這種商業模式放在醫療領域的政府采購、公開招標等制度背景下綜合判斷,才能最終作出評價。
  一是不能以形式上的合同雙方來界定交易雙方。
  公立醫院具有公共服務職能,財產和意志均不獨立,是國家機關公共服務職能的延伸,應當是受國家和患者委托,與藥品和醫療設備供應商進行交易,其對國家和患者負有忠誠義務。從表面上看,醫院作為交易一方與藥品(設備)供應商直接交易,但實際上藥品、耗材最終由患者和國家醫療保障體系埋單。所以,不能簡單地將公立醫院等同于具有獨立財產和意志的“交易相對方”。
  依照《事業單位國有資產管理暫行辦法》的相關規定,公立醫院作為領取事業法人證書的事業單位,對其所擁有的資產(包括銀行存款)只享有占有權、使用權,其所有權均為國家所有,所以甲方與乙方不是實際的交易相對方。
  二是醫療設備的“免費投放”規避了《政府采購法》的監管,損害了公平競爭秩序。
  本案中,“免費投放設備”與“捆綁銷售耗材(試劑)”是相掛鉤的。根據《衛生計生單位接受公益事業捐贈管理辦法(暫行)》“衛生計生單位不得接受以下捐贈……(三)涉嫌不正當競爭和商業賄賂;(四)與本單位采購物品(服務)掛鉤;(五)附有與捐贈事項相關的經濟利益、知識產權、科研成果、行業數據及信息等權利和主張……(八)損害公共利益和其他公民的合法權益;(九)任何方式的索要、攤派或者變相攤派……”的規定,這種“免費投放”不是真正的“捐贈”。乙方從每一次耗材(試劑)銷售的利潤中,逐步收回醫療設備的成本。醫院也在每一次的耗材采購中,通過支付耗材(試劑)價款的形式,變相地為醫療設備支付使用對價,甚至最終變相購買了醫療設備,獲得設備所有權。因此,在這種商業模式下,醫院對醫療設備的獲取和使用是一種變相的采購行為,屬于政府采購范疇。
  然而在“免費投放設備,捆綁銷售耗材(試劑)”的模式下,醫用耗材的采購掩蓋了醫療設備的采購。醫院不需要委托政府設立的集中采購機構,也無須公開招標即可獲得醫療設備。因此,這種商業模式實際上規避了《政府采購法》對采購方式和采購程序的嚴格監管。
  《政府采購法》中關于采購方式和采購程序的規定,是公開透明、公平競爭和誠實信用原則在政府采購領域的具體體現。規避這些規定會違反公平競爭原則,損害市場競爭秩序。
  三是醫院對“免費”醫療設備的依賴極易導致耗材(試劑)集中采購程序流于形式,進而導致公開競價機制失靈。
  《政府采購法》的立法目的之一是“促進廉政建設”,使政府采購成為“陽光下的交易”。醫療設備采購使用的是政府的財政性資金,醫院使用這筆財政性資金必須通過集中采購、公開招標等制度予以監督。這種做法排擠了那些遵守《政府采購法》的醫藥企業,使其處于競爭劣勢,破壞了公平競爭的市場秩序,患者也不得不承擔醫院轉嫁的高額醫療費用負擔。
  除醫療設備采購外,公立醫院使用財政資金采購醫用耗材也屬于政府采購行為。依據衛生部《關于進一步加強醫療器械集中采購管理的通知》,醫用耗材采購由衛生行政部門統一管理、集中采購,采購方式以公開招標為主。
  目前,我國主要通過出臺目錄對醫院使用的設備和耗材進行品牌準入和最高限價。集中采購機構公布中標入圍的耗材供應商名單后,各醫院可以在名單范圍內繼續挑選供應商,簽訂具體的耗材采購合同。如果醫院對“免費”設備形成依賴,就不得不持續與提供設備的企業簽訂耗材采購合同,以免設備被收回或承擔違約責任。即使有質量更好、價格更低的耗材供應商中標入圍,醫院也可能沒有動力與之簽訂采購合同,形成“招而不采”的局面,使得集中采購程序流于形式,從而排擠其他競爭者在質量、價格、服務等方面的公平競爭的權利。
  綜上,筆者認為“免費投放設備,捆綁銷售耗材(試劑)”的商業模式違反了《反不正當競爭法》第七條第一款的規定,構成“采用財物賄賂利用職權或者影響力影響交易的單位以謀取交易機會”的違法行為。

公立醫院接受捐贈的合理化建議
  在國外,慈善捐贈已經成為非營利性醫院籌資來源中的重要組成部分,而國內公立醫療機構吸收社會捐贈資助的份額非常有限,且來源單一。公立醫院規范接受社會捐贈行為,對醫院自身發展、保障百姓健康有積極意義。
  目前,我國公立醫院接受捐贈資助主要來源是醫藥企業。一方面,醫藥企業對醫療機構的資助有助于體現其社會責任,促進國際交流和醫療事業發展;另一方面,二者之間存在千絲萬縷的聯系,若管理不規范,則難以保證捐贈的公益性和無償性。筆者建議,從三個方面加強公立醫院接受醫藥企業捐贈的合規措施。
  一是規范公立醫院接受醫藥企業捐贈,避免與商業利益直接相關。公立醫院接受醫藥企業捐贈活動應嚴格按照《衛生計生單位接受公益事業捐贈管理辦法》及《加強醫療衛生行風建設“九不準”》等執行。醫療衛生機構必須以法人名義接受社會捐贈,捐贈物資必須由公立醫院單位財務部門統一管理使用。公立醫院可充分利用基金會、慈善組織廣泛接受社會捐贈資助,避免將某次捐贈與某項商業利益直接相關。捐贈企業不能以捐助之名爭取交易機會或者競爭優勢,損害其他競爭者的合法權益。
  二是簽訂書面協議?!缎l生計生單位接受公益事業捐贈管理辦法》第十六條規定,衛生計生單位接受捐贈應當與捐贈人協商一致,自愿平等簽訂書面捐贈協議??紤]到現實中確實有不愿簽訂協議或不方便簽訂書面協議的情形,建議受贈醫院自行制作捐贈物品接受證明等文本,在其中寫明相關情況。
  三是開具公益事業捐贈票據。根據《公益事業捐贈票據使用管理暫行辦法》的規定,捐贈票據是會計核算的原始憑證,是財政、稅務、審計、監察等部門進行監督檢查的依據。捐贈票據是捐贈人對外捐贈并根據國家有關規定申請捐贈款項稅前扣除的有效憑證?!秱€人所得稅法實施條例》以及《關于公益性捐贈稅前扣除有關問題的通知》對企業和個人向公益事業捐贈稅收方面的優惠政策作出詳細規定。
  由此可知,公立醫院只有加強上述合規措施,做好接受捐贈的各項工作,才能最大化避免在接受社會捐贈時觸碰法律紅線,不讓有“目的”的捐贈者有利可圖。

□江蘇省儀征市市場監管局 王 征

(責任編輯:徐小明)

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